《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定有力地保护了公民的正当防卫权，彰显了“法不能向不法让步”的价值取向，弘扬了社会正气。
在司法实践中，例如道路行车纠纷，一方挑衅引发打斗，还击一方是否构成正当防卫？暴力传销案件中，防卫人反击造成伤亡后果是否“明显超过必要限度”？如何准确适用正当防卫相关规定，提供有力司法保护，请看本期干货推送。
法信 · 裁判规则
1.对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，可以适用特殊防卫的有关规定——指导案例144号：张某某正当防卫案
案例要旨：（1）对于使用致命性凶器攻击他人要害部位，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”，可以适用特殊防卫的有关规定。
（2）对于多人共同实施不法侵害，部分不法侵害人已被制伏，但其他不法侵害人仍在继续实施侵害的，仍然可以进行防卫。
案号：（2018）津01刑终326号
审理法院：天津市第一中级人民法院
案例来源：最高人民法院第二十六批指导性案例·第144号
2.对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为刑法第二十条第三款规定的严重危及人身安全的暴力犯罪，不属于可以进行特殊防卫的情形；防卫人进行防卫致人死亡、重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的明显超过必要限度造成重大损害——于某某故意伤害案
案例要旨：（1）对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为刑法第二十条第一款规定的不法侵害，可以进行正当防卫；
（2）对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为刑法第二十条第三款规定的严重危及人身安全的暴力犯罪；
（3）判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡、重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的明显超过必要限度造成重大损害；
（4）防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。
审理法院：山东省高级人民法院
案例来源：《人民司法·案例》2021年第17期
3.应从防卫人的角度设身处地考虑防卫行为是否明显超过必要限度——高某波故意伤害案
案例要旨：防卫人被骗入传销组织，在人身自由、健康、安全遭受传销人员不法侵害时，面对多人围殴，尽管不法侵害人没有持器械，防卫人持刀反击，造成伤亡结果的，应当从防卫人的角度设身处地考虑防卫行为是否明显超过必要限度。
案例来源：《正当防卫不捕不诉典型案例》最高人民检察院2020年11月27日公布
4.行为人因一般争吵中的轻微暴力连砍他人头部，致人轻伤的，属于泄愤行为，不应当认定为防卫行为——刘某某故意伤害案
案例要旨：对轻微不法侵害直接施以暴力予以反击，能否认定为正当防卫，应当结合具体案情评判。发生在一般争吵中的轻微暴力，有别于以给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为。行为人因此连砍他人头部，致人轻伤的行为，没有防卫意图，属于泄愤行为，不应当认定为防卫行为。
案例来源：《涉正当防卫典型案例》最高人民法院2020年9月3日公布
5.道路行车纠纷引起的打斗，在判断行为人是互殴还是防卫时，要从矛盾引发和升级原因，以及行为手段和后果等方面进行综合分析评判——余某故意伤害、申某某危险驾驶、寻衅滋事案
案例要旨：准确界分相互斗殴与正当防卫的界限，关键看行为人在主观意图上是为了防卫合法利益还是故意不法侵害他人。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。在道路行车纠纷中，一方正常行驶，另一方违章驾驶，主动挑衅，引发打斗的，在判断行为人是互殴还是防卫时，要从谁引发矛盾，谁造成矛盾升级，以及行为手段和后果等方面进行综合分析评判。
审理法院：湖北省京山市人民法院
案例来源：《正当防卫不捕不诉典型案例》最高人民检察院2020年11月27日公布
6.准确理解和把握“正在进行”“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪——王某民故意伤害案
案例要旨：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定，使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。正当防卫必须是针对“正在进行”的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然被暂时制止，但不法侵害人仍有可能继续实施侵害的，应当认定为不法侵害仍在进行；对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，要立足防卫人在防卫时所处情景，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。
对于因婚姻家庭矛盾引发的不法侵害，首先，要正确判断不法侵害是一般侵害还是严重暴力侵害；其次，要正确判断严重暴力侵害是否正在进行。据此来确定是否适用刑法关于特殊防卫的规定。
案例来源：《正当防卫不捕不诉典型案例》最高人民检察院2020年11月27日公布
7.在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性——盛某某正当防卫案
案例要旨：防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。
案例来源：《涉正当防卫典型案例》最高人民法院2020年9月3日公布
8.在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚——朱某山故意伤害案
案例要旨：在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
案例来源：最高人民检察院发布7起“弘扬宪法精神 落实宪法规定”典型案例
法信 ·司法观点
一、关于防卫过当中“明显超过必要限度”的认定
所谓“明显超过必要限度”，简单地讲，就是指防卫行为的强度和力度与不法侵害的强度和力度“相差悬殊”。要防止“唯结果论”，避免只要造成不法侵害人重伤、死亡的，就一律认定为明显超过必要限度；而且，在防卫行为与不法侵害之间进行比较时，应当站在防卫人当时的情境之中，从一般人的角度去考察。基于此，《指导意见》（编者注：《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，下同）第12条明确要求，“防卫是否‘明显超过必要限度’，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性”。
……
要反对“对等武装论”，避免苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式、强度要对等、相同。例如，不法侵害人徒手，防卫人持刀，是否必然明显超过必要限度，不能一概而论，须作综合判断。特别是，要把防卫人作为“常人”而不是“圣人”来看待，不能当“事后诸葛亮”，要求防卫人对防卫程度把握得恰到好处、不差分毫。基于此，《指导意见》第12条规定，“不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度”。……又如，在“陈某正当防卫案”（最高人民检察院指导性案例第45号）中，陈某的防卫行为致三人重伤，客观上造成了重大损害。但是，陈某被九人围住殴打，其中有人使用了钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。并且，对方在陈某逃脱时仍持续追打，共同侵害行为没有停止，所以就制止整体不法侵害的实际需要来看，陈某持刀挥刺也没有不相适应之处。综合来看，陈某的防卫行为没有“明显超过必要限度”。
需要注意的是，制止不法侵害所“必需”的防卫，是否就属于“必要”的防卫？经研究认为，不宜一概而论。一方面，正如前文所述，对显著轻微的不法侵害采取的严重失衡的制止行为，即使属于保护该细小利益所“必需”，也不能认可其为“必要”的防卫行为。另一方面，如强调只能采取“必需”的防卫措施，则给防卫人附加了过多的“退避义务”，缩小了正当防卫的成立空间，亦不符合为正当防卫适当“松绑”的政策取向。
（摘自最高人民法院刑事审判第一庭等：《〈关于依法适用正当防卫制度的指导意见〉的理解与适用》，载于《刑事审判参考》2021年第4辑（总第128辑），人民法院出版社2021年8月出版，第172页。）
二、防卫过当及其刑事责任
本款（编者注：《中华人民共和国刑法》第二十条第二款）规定了三层意思：一是关于什么是防卫过当行为。首先，防卫过当必须是明显地超过必要限度。所谓“必要限度”是指为有效制止不法侵害所必需的防卫的强度。“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经明显超过了正当防卫所必需的强度。其次，要求对不法侵害人造成了重大损害。“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为造成不法侵害人人身伤亡及其他严重损害。这一规定表明，对防卫人防卫行为是否超过限度在认定时要有一定的宽容度，不能简单要求一一对等。即使防卫行为客观上超过了一定限度，但对加害人的损害尚未达到重大损害程度的，也不以防卫过当追究。二是防卫过当的行为应当负刑事责任。由于防卫过当的行为所造成的损害是明显超出正当防卫所必需的防卫强度造成的，且属于重大损害，具有一定的社会危害性，因此法律规定应当负刑事责任。三是对防卫过当的行为应当减轻或者免除处罚。防卫过当的行为虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，其主观恶性较小，社会危害也小于其他故意犯罪。社会危害程度不同，处罚也应当有所区别。因此，本款规定，对防卫过当的行为，应当减轻或者免除处罚。
（摘自王爱立主编：《 〈中华人民共和国刑法〉释解与适用》（上），人民法院出版社2021年3月出版，第43页。）
三、对正在进行的妨害安全驾驶的违法犯罪行为，乘客等人员有权采取措施予以制止，制止行为造成违法犯罪行为人损害，符合法定条件的，应当认定为正当防卫
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》的规定，对正在进行的妨害安全驾驶的违法犯罪行为，乘客等人员有权采取措施予以制止，制止行为造成违法犯罪行为人损害，符合法定条件的，应当认定为正当防卫。正在驾驶公共交通工具的驾驶人员遭到妨害安全驾驶行为侵害时，为避免公共交通工具倾覆或者人员伤亡等危害后果发生，采取紧急制动或者躲避措施，造成公共交通工具、交通设施损坏或者人身损害，符合法定条件的，应当认定为紧急避险。实践中需要注意的是，驾驶人员有权采取措施对乘客妨害安全驾驶行为予以制止，但首先必须要保障车辆行驶的安全，也就是说驾驶人员必须首先采取制动措施，让车辆停止在安全地带，才可以采取措施制止乘客的违法行为，不能在车辆行驶的过程中与乘客进行厮打。
（摘自王爱立主编：《〈中华人民共和国刑法〉释解与适用》（上），人民法院出版社2021年3月出版，第282页。）
法信 ·法律条文
一、《中华人民共和国刑法（2020年修正）》
第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
二、《中华人民共和国民法典》
第一百八十一条 【正当防卫】因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。
正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。
三、最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的通知（法发〔2020〕31号）
4.准确把握界限，防止不当认定。对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当。
5.准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,可以实行防卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。
9.准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。
因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。
双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。
10.防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。
12.准确认定“明显超过必要限度”。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。
13.准确认定“造成重大损害”。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。
15.准确理解和把握“行凶”。根据刑法第二十条第三款的规定，下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。
16.准确理解和把握“杀人、抢劫、强奸、绑架”。刑法第二十条第三款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。
四、《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的理解与适用（最高人民法院2020年9月3日公布）
（一）关于防卫过当的认定条件
关于“明显超过必要限度，造成重大损害”是一个要件还是两个要件，存在不同认识。有观点主张应当作为一个要件来把握，但多数观点主张作为两个不同要件来把握。经研究认为，从立法表述分析，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”应是两个相互独立的要件，前者是对行为相当性的考察，后者是对结果相当性的考察；从司法实践来看，造成重大损害但未明显超过必要限度的案件比比皆是，明显超过必要限度但未造成重大损害的情况也客观存在。例如，相对弱小的不法侵害人徒手侵害，体格强壮的防卫人持械还击，符合“明显超过必要限度”要件，但只要没有造成重大损害的，则不构成防卫过当。比较而言，将“明显超过必要限度”和“造成重大损害”作为两个要件把握更为妥当，更符合为正当防卫适当“松绑”的立法精神。基于此，《指导意见》第11条要求准确把握防卫过当的认定条件，即“根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件，缺一不可”。
五、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（公通字〔2019〕1号）
（四）对正在进行的妨害安全驾驶的违法犯罪行为，乘客等人员有权采取措施予以制止。制止行为造成违法犯罪行为人损害，符合法定条件的，应当认定为正当防卫。
六、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的通知（法发〔2015〕4号）
19.准确认定对家庭暴力的正当防卫。为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害，对正在进行的家庭暴力采取制止行为，只要符合刑法规定的条件，就应当依法认定为正当防卫，不负刑事责任。防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。
20.充分考虑案件中的防卫因素和过错责任。对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚。对于因遭受严重家庭暴力，身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人；或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为刑法第二百三十二条规定的故意杀人“情节较轻”。在服刑期间确有悔改表现的，可以根据其家庭情况，依法放宽减刑的幅度，缩短减刑的起始时间与间隔时间；符合假释条件的，应当假释。被杀害施暴人的近亲属表示谅解的，在量刑、减刑、假释时应当予以充分考虑。
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原标题：《司法实践中，如何认定正当防卫？》